Clauza de earn-out este folosită tot mai des în tranzacțiile de tip M&A atunci când vânzătorul și cumpărătorul nu ajung la un acord deplin asupra valorii companiei la momentul semnării. O parte din preț este amânată și devine exigibilă doar dacă societatea atinge anumite rezultate după finalizarea tranzacției.
Deși poate fi un mecanism util de echilibrare a intereselor, earn-out-ul este și una dintre clauzele care generează frecvent dispute post-tranzacție. Riscul nu apare doar din rea-credință, ci mai ales din redactări generale, indicatori neclari și conflicte de interese care apar după closing.
Ce este clauza de earn-out
Earn-out-ul nu are o reglementare distinctă în legislația română. El este construit pe principiul libertății contractuale și pe regulile generale privind obligațiile condiționate. În esență, vânzătorul dobândește o creanță viitoare împotriva cumpărătorului, condiționată de atingerea unor indicatori de performanță.
Din acest motiv, clauza trebuie redactată cu precizie. Nu este suficient să se menționeze că o parte din preț va fi plătită dacă societatea performează bine. Contractul trebuie să arate exact ce înseamnă performanța, cum se calculează, cine o verifică și ce se întâmplă dacă părțile nu sunt de acord.
Indicatorul de performanță trebuie definit clar
Cel mai important element al clauzei este indicatorul de performanță. EBITDA este frecvent utilizat, dar poate fi ușor influențat dacă nu este definit contractual. O formulare generală, de tipul „EBITDA calculat potrivit standardelor contabile aplicabile”, poate lăsa loc unor interpretări semnificative.
Contractul ar trebui să stabilească modul de tratare a costurilor de grup, costurilor de integrare, tranzacțiilor între entități afiliate, modificărilor politicilor contabile și cheltuielilor extraordinare apărute după closing.
Uneori, cifra de afaceri pare un indicator mai simplu, dar poate crea stimulente comerciale greșite, prin orientarea managementului către venituri pe termen scurt, în detrimentul profitabilității.
Perioada earn-out-ului
În practică, o perioadă de 12–24 de luni este de regulă mai ușor de administrat. Perioadele mai lungi pot genera dificultăți, mai ales dacă societatea este integrată rapid în grupul cumpărătorului și nu mai poate fi analizată separat.
Cu cât perioada este mai lungă, cu atât crește riscul ca rezultatele să fie influențate de decizii care nu mai țin de activitatea inițială a societății, ci de strategia grupului cumpărătorului.
Clauzele de conduct of business
După closing, cumpărătorul controlează societatea. Fără reguli clare privind modul în care aceasta va fi administrată în perioada earn-out, vânzătorul rămâne expus unor decizii care pot reduce artificial indicatorul de performanță.
Contractul poate include obligații privind menținerea practicilor comerciale anterioare, limitarea costurilor de grup alocate societății, menținerea politicilor contabile, interdicția modificărilor structurale fără acordul vânzătorului și clauze anti-manipulare a earn-out-ului.
Mecanismul de calcul și dreptul de audit
Un SPA bine redactat trebuie să prevadă cine calculează earn-out-ul, în ce termen, ce documente justificative trebuie puse la dispoziție, în cât timp poate fi contestat calculul și cine soluționează disputa.
Este recomandabil ca vânzătorul să aibă drept de audit asupra informațiilor relevante, iar disputele strict numerice să poată fi soluționate de un expert independent, fără transformarea imediată a neînțelegerii într-un litigiu de durată.
Clauza de accelerare
Dacă societatea este revândută înainte de finalizarea perioadei earn-out, vânzătorul poate pierde indirect posibilitatea de a verifica atingerea indicatorilor. În acest caz, o clauză de accelerare poate prevedea că suma devine exigibilă la apariția unui exit anticipat.
Când earn-out-ul nu este soluția potrivită
Earn-out-ul nu este recomandat în orice tranzacție. Poate deveni riscant atunci când vânzătorul iese complet din management, când societatea este integrată imediat în grupul cumpărătorului sau când partea variabilă reprezintă o proporție prea mare din prețul total.
În astfel de situații, alternativele pot include o tranșă de preț fixă condiționată de un eveniment clar sau acceptarea unui preț mai mic la closing, dar cert.
Concluzie
Earn-out-ul poate fi un instrument util în tranzacțiile M&A, dar numai dacă este construit riguros. Indicatorii trebuie definiți clar, perioada trebuie limitată, conduita cumpărătorului trebuie reglementată, iar mecanismul de verificare trebuie să fie practic.
Dacă negociați o tranzacție care include o clauză de earn-out sau aveți o dispută privind calculul acesteia, vă putem ajuta să evaluați riscurile contractuale și opțiunile de protecție.
Comentarii